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Autor
Stellar Development Foundation
Fecha de publicación
Política
Regulación
Ley
Recientemente, muchas empresas de blockchain han estado explorando el uso de ofertas iniciales de monedas (ICOs) para recaudar fondos para lanzar y hacer crecer proyectos ambiciosos. Como abogado y entusiasta de las criptomonedas, he hablado con numerosos emprendedores de Silicon Valley sobre sus planes de ICO. Mi empresa, Lightyear.io, ha ayudado a múltiples emprendedores de blockchain a integrarse con el ecosistema Stellar para sus necesidades de infraestructura de tokens. Esperamos que el reciente torrente de innovación en las tecnologías de blockchain y de registro distribuido siente las bases para lo que podría ser la próxima generación de internet.
Las ICOs tienen la promesa de expandir la inclusión financiera, generar redes de usuarios integradas y estimular el desarrollo de código abierto. Sin embargo, las empresas deben estar conscientes del panorama regulatorio y legal para que puedan actuar de manera proactiva y evitar futuras responsabilidades civiles y criminales. Durante nuestras discusiones con empresas curiosas sobre las ICOs, he notado que muchos fundadores comparten algunos de los mismos malentendidos sobre las implicaciones legales de las ICOs. En este post, espero ayudar a los emprendedores de blockchain a navegar mejor este espacio en desarrollo aclarando algunos malentendidos comunes que rodean el panorama regulatorio.
Realidad: Un token de utilidad es un token que se puede usar para acceder a un producto o servicio. Algunos comparan los tokens de utilidad con tarjetas de regalo o licencias de software/red, que tradicionalmente no se consideran valores. El valor de un token de utilidad teóricamente deriva de su uso consumible.
Si un token tiene una utilidad significativa en la operación de la aplicación, es menos probable que se considere un valor (ya que esta característica puede ayudar al token a fallar en la prueba de Howey, como se discute a continuación). Sin embargo, hay que tener cuidado con las declaraciones generales de que “los tokens de utilidad no son valores”. La realidad es que los tokens de utilidad pueden ser considerados un valor bajo las definiciones establecidas en la Sección 2(a)(1) de la Ley de Valores de 1933 (1933 Act) y la Sección 3(a)(1) de la Ley de Intercambio de Valores de 1934 (1934 Act). El hecho de que exista una utilidad no es determinante para decidir si el token es un valor. Si fuera así, obtendríamos un resultado absurdo: cualquier oferta podría escapar de la jurisdicción de la ley de valores simplemente incorporando una utilidad trivial al token. Imagina una acción tokenizada, excepto que el token también te permite canjearlo por un GIF de un gato.
Hasta que la SEC proporcione orientación específica a través de la creación de reglas, cartas de no acción, comunicados interpretativos, o más, nadie puede decir con certeza que los tokens de utilidad no son valores. El resultado más probable es que algunos tipos de tokens de utilidad sean valores, y algunos tipos no lo sean, evaluados caso por caso, basándose en hechos.
Realidad: La pregunta clave es si un token particular sería considerado un valor bajo la Ley de 1933 y la Ley de 1934. Si la respuesta es sí, el token puede estar sujeto a varios requisitos de registro, exención, venta, transferencia e informes de la SEC.
La Sección 2(a)(1) de la Ley de 1933 y la Sección 3(a)(1) de la Ley de 1934 enumeran múltiples instrumentos que se consideran valores. La definición de valor incluye notas, acciones, futuros de seguridad, swaps, bonos, debentures, opciones, contratos de inversión, y más. La frase “contrato de inversión” ha actuado como una frase comodín para abarcar arreglos financieros innovadores que tienen el espíritu de un valor, pero pueden no cumplir con la descripción de los instrumentos enumerados.
En SEC v. W. J. Howey Co. (1946), la Corte Suprema de EE. UU. proporcionó una prueba de cuatro partes para determinar si un arreglo constituye un “contrato de inversión”. La prueba verifica si hay (1) una inversión de dinero (2) en una empresa común (3) con la expectativa de ganancias (4) que se derivan únicamente de los esfuerzos de los promotores o terceros.
La idea de que los tokens de utilidad pueden no ser considerados valores surge del pensamiento de que si un token tiene una utilidad, entonces cualquier expectativa de ganancia derivaría principalmente del valor consumible del token, no de los esfuerzos de terceros. Por lo tanto, el cuarto factor fallaría, haciendo que el arreglo no sea un contrato de inversión. Marco Santori de Cooley proporciona un análisis más profundo de Howey para tokens aquí. Coinbase, Coin Center, Union Square Ventures y Consensys también han desarrollado un marco legal de valores para probar si un token puede ser considerado un valor.
Mientras que la prueba de Howey se utiliza para juzgar si un arreglo es un contrato de inversión, Howey no es la única prueba para verificar si un token es un valor. Un tribunal puede elegir una prueba diferente.
Una prueba de valores separada es la prueba de “semejanza familiar” de Reves de la decisión de la Corte Suprema de EE. UU. de 1990 en Reves v. Ernst and Young. La prueba de Reves articula cuatro factores para determinar cuándo una nota, una de las categorías enumeradas de valores en la Ley de 1933 y la Ley de 1934, debe clasificarse como un valor.
En Reves, la presunción por defecto es que una nota es un valor, pero esta presunción podría ser refutada si tiene una “semejanza familiar” con una de las categorías enumeradas en una lista de excepciones desarrollada judicialmente. La prueba de Reves considera: (1) la motivación de las partes para entrar en la transacción, (2) si había un mercado de comercio para la inversión en el instrumento, (3) la expectativa del público inversor, y (4) si hay otros esquemas regulatorios aplicables al instrumento que podrían reducir el riesgo para el comprador. Basándose en esta prueba, el tribunal determina si una nota se asemeja a una nota no-seguridad exceptuada y, por lo tanto, no es un valor.
Mientras que Reves se aplica a notas, la misma lógica judicial podría extenderse a otras categorías enumeradas de valores. Las pruebas de Howey y Reves podrían aplicarse ambas -- por ejemplo, incluso si un token no es un contrato de inversión bajo la jurisprudencia de Howey, podría ser considerado un valor bajo Reves. Un emisor de tokens debe ser consciente de cómo Howey y Reves pueden aplicarse a su token.
Los emisores de tokens también tienen que considerar la regulación de valores más allá de la SEC. Los emisores que distribuyen sus tokens en todo EE. UU. pueden tener que cumplir con el régimen de valores de cada estado (es decir, leyes “Blue Sky”). Esto significa que un token que está más allá de la jurisdicción de la SEC aún puede estar sujeto a la regulación de valores por uno o más de los estados.
Los estados pueden usar diferentes marcos para juzgar qué constituye un valor. Por ejemplo, los tribunales en California, Arkansas, Michigan, Washington, Oregon y otros estados han instituido una prueba de “capital de riesgo”. En California, la prueba de capital de riesgo considera si hay un intento por parte de un emisor de (1) recaudar fondos para una empresa o aventura comercial (2) mediante una oferta indiscriminada al público en general, (3) donde el inversor está en una posición pasiva para afectar el éxito de la empresa, y (4) el dinero del inversor está sustancialmente en riesgo porque está inadecuadamente asegurado.
Usando esta prueba, la Corte Suprema de California encontró que las membresías de clubes de campo eran valores en un caso histórico llamado Silver Hills Country Club v. Sobieski (1961). En este caso, una organización intentó financiar mejoras en un club de campo vendiendo membresías del club. La membresía no otorgaba al titular ningún derecho sobre las ganancias, solo habilitaba al titular para usar las instalaciones del club. El tribunal sostuvo que los tribunales tienen que mirar más allá de la forma a la sustancia para proteger al público de esquemas para atraer “capital de riesgo” con el cual una compañía puede desarrollar un negocio con fines de lucro. El comprador tiene que contribuir capital en un proyecto de alto riesgo para que haya alguna posibilidad de que los beneficios de la membresía del club se materialicen.
Un estado que usa la prueba de capital de riesgo puede aplicarla en conjunto con Howey. Una transacción se considera un valor si satisface cualquiera de las pruebas. Dado que muchos emisores de tokens están recaudando fondos del público en general para empresas comerciales en las cuales los inversores pasivos contribuyen capital para ayudar a materializar un producto riesgoso, la prueba de capital de riesgo puede ser aplicable en muchas circunstancias.
Realidad: Más allá de las leyes de valores de EE. UU., hay múltiples otras áreas de la ley que deben considerarse para una venta de tokens.
Tres consideraciones clave son las leyes fiscales, las leyes de protección al consumidor y las leyes contra el lavado de dinero.
Si un token no se considera un valor, entonces los ingresos generados por la venta del token pueden ser considerados ingresos imponibles. Esta ha sido una de las principales motivaciones para estructurar fundaciones en el extranjero como emisores del token, ya que las fundaciones en el extranjero pueden no estar sujetas a algunos requisitos de tributación.
Los emisores de tokens que hacen declaraciones engañosas pueden ser responsables por incumplimiento de contrato, publicidad falsa y inducción fraudulenta o negligente, por nombrar solo algunas reclamaciones. A nivel federal, la Comisión Federal de Comercio podría investigar una organización por publicidad engañosa y desleal (por ejemplo, mentir sobre el alcance o carácter de los productos y servicios prometidos en una campaña de ICO).
A nivel estatal, los estados tienen diferentes regímenes regulatorios de protección al consumidor. Por ejemplo, algunos estados requieren que la organización reembolse a los consumidores si no puede entregar el producto o servicio.
La Ley de Secreto Bancario y sus regulaciones de implementación requieren que los Negocios de Servicios Monetarios se registren en la Red de Control de Crímenes Financieros (FinCEN). FinCEN ha declarado que los “intercambiadores” y “administradores” en el ecosistema de moneda virtual se consideran transmisores de dinero (una categoría de Negocios de Servicios Monetarios), y por lo tanto, están obligados a registrarse en FinCEN y cumplir con las regulaciones AML.
Por la definición de FinCEN, un intercambiador de moneda virtual es una persona o entidad que está “comprometida como un negocio en el intercambio de moneda virtual por moneda real, fondos u otra moneda virtual.” Un administrador de moneda virtual es una persona o entidad “comprometida como un negocio en emitir (poner en circulación) una moneda virtual, y que tiene la autoridad para redimir (retirar de circulación) dicha moneda virtual.” Nota que los emisores de tokens pueden cumplir con la definición de un “administrador,” dado que emiten una moneda virtual, y pueden tener la autoridad para retirar su moneda virtual de circulación.
Aunque el registro con FinCEN se realiza rápidamente a través del sitio web del buró, una compañía debe asumir la carga continua de los programas de cumplimiento de AML y conocer a su cliente (KYC), incluyendo la recolección de información personal identificable sobre los clientes, monitoreo de transacciones, reporte de actividades sospechosas, creación de planes de mitigación de riesgos, y más. Además, la mayoría de los estados requieren licencias de transmisión de dinero para operar negocios de transmisores de dinero en el estado (la definición de “transmisor de dinero” difiere entre los estados). En algunos estados, puede ser muy intensivo en recursos obtener una licencia de transmisión de dinero (p. ej., Nueva York).
Más allá de los impuestos, protección al consumidor y AML, cada emisor de tokens debe considerar las implicaciones legales de su negocio subyacente. Por ejemplo, una organización que emite un token que se puede usar para “ganar” un premio puede estar sujeta a regulaciones de juegos de azar. Una organización que transmite datos personales a través de una blockchain puede estar sujeta a varias leyes de privacidad. Todo esto debe considerarse.
Más allá de las leyes de EE. UU. en su totalidad, el emisor del token puede estar sujeto a las regulaciones de muchos, si no todos, los países donde residen sus tenedores de tokens. Cada país tendría su propio esquema regulatorio para valores, impuestos, protección al consumidor, AML y más.
La legalidad de las ventas de tokens es una pregunta complicada con múltiples dimensiones para considerar. Hacerse el abogado en este espacio no es una decisión sabia. Un buen abogado sería capaz de ayudarte a evaluar qué y cómo los marcos legales pueden aplicarse a las operaciones y necesidades de tu organización. Además, un abogado sería capaz de ayudar a evaluar los riesgos de procesamiento y ayudar a elaborar una estrategia regulatoria. Bufetes de abogados como Cooley, Perkins Coie y Morrison Foerster han sido líderes en este espacio.
A pesar de la actual incertidumbre regulatoria, estoy emocionado por el reciente aumento de innovación en tecnologías de ledger distribuido y blockchain. Creo que el crecimiento sostenible en este espacio requerirá que la comunidad respete la intención de los esquemas regulatorios y cumpla con las regulaciones necesarias. Al mismo tiempo, la comunidad debería abogar por el cambio necesario y auto regularse en áreas donde hay riesgos significativos de daño público que no han sido abordados por la ley actual.
¡Mis mejores deseos a todos los emprendedores de blockchain! Ya sea que estés considerando una ICO o estés interesado en construir infraestructura de token criptográfico para tu negocio, por favor contacta al equipo de Lightyear.io en [email protected] si te gustaría discutir cómo la tecnología Stellar puede ayudarte a lanzar infraestructura de token segura y lista para producción.
Lindsay es consejera y gerente de programa en Lightyear.io, una compañía impulsada por Stellar. Lightyear ayuda a las instituciones a implementar infraestructura de ledger distribuido para enviar pagos (y otras transacciones) a través de fronteras tan fácilmente como enviar un correo electrónico. El contenido en esta publicación se ofrece como información legal general y no constituye asesoramiento legal. Lightyear no proporciona servicios de consulta legal.